房地產(chǎn)作為不動(dòng)產(chǎn)抵押物，在抵押合同中是非常普遍的，也日趨復(fù)雜化。所謂房地產(chǎn)抵押是指抵押人與抵押權(quán)人在簽訂合同的同時(shí)簽訂抵押合同，以抵押人(或第三人)合法的房地產(chǎn)、土地使用權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。這類抵押雖為不動(dòng)產(chǎn)，但法律問題十分復(fù)雜，因此，在抵押合同中引發(fā)的糾紛也較多。所以要想使這類抵押合法，有效、依法辦理公證不失一個(gè)良好的辦法。但是有不少人出于省麻煩或由于不懂法，往往不去房產(chǎn)交易中心辦理抵押登記手續(xù)，只是選擇了到公證部門辦理抵押公證手續(xù)。還有的只拿到房本就覺得萬事大吉了!這是非常危險(xiǎn)的，要知道房產(chǎn)抵押公證并不等于房產(chǎn)抵押登記這其中是存在相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)!
　　
　　下面就筆者為您詳說有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)抵押登記及公證等法律問題。
　　
　　關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記
　　
　　《擔(dān)保法》第42條規(guī)定：“(一)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。”抵押合同自登記之日起生效。其立法的目的是預(yù)防重復(fù)設(shè)定抵押的產(chǎn)生，保障債權(quán)的安全?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。”《物權(quán)法》第二百零九條：“以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)以及依法可以用于抵押的其他不動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)發(fā)生效力。”可見，抵押合同的成立有效是須經(jīng)房地產(chǎn)管理部門的登記而實(shí)現(xiàn)，也就是說，房地產(chǎn)抵押合同只憑合同雙方達(dá)成的協(xié)議是不夠的，要想使抵押的目的，除了雙方協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，還必須經(jīng)房地產(chǎn)管理部門的登記，才能使抵押關(guān)系依法成立。因此房地產(chǎn)抵押是以登記作為形式要件來實(shí)現(xiàn)的。
　　
　　房地產(chǎn)抵押公證的必要性
　　
　　有效的抵押行為必須包括以下要件：
　　
　　一是房地產(chǎn)抵押的主體資格必須合法。即抵押人的主體資格合法，必須是依法對房地產(chǎn)享有所有權(quán)或土地使用權(quán)的人。
　　
　　二是房地產(chǎn)抵押的客體必須合法。即抵押物必須合法，其提供抵押的房地產(chǎn)必須是抵押人自已依法享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn);抵押物必須是法律法規(guī)允許作為抵押的房地產(chǎn)。現(xiàn)行法律法規(guī)禁止或限制流通的房地產(chǎn)不得設(shè)立抵押。
　　
　　三是房地產(chǎn)抵押的內(nèi)容必須合法。即抵押所擔(dān)保的主債權(quán)必須合法，抵押合同約定的內(nèi)容不得與法律的禁止性規(guī)定相抵觸。
　　
　　四是房地產(chǎn)抵押的形式必須合法。根據(jù)我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)抵押的設(shè)定必須通過抵押人和抵押權(quán)人訂立書面合同的形式方能完成。同時(shí)，應(yīng)依照法定程序向房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。
　　
　　從以上房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)抵押存在的復(fù)雜法律關(guān)系不難看出，在設(shè)定此類抵押時(shí)應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格審查、深入調(diào)查，做到手續(xù)齊全完備，消除法律疑點(diǎn)。所以，依法辦理公證是十分必要的?！蛾P(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》規(guī)定就表明了開展房產(chǎn)公證的必要性。因?yàn)榈盅汉贤У臈l件不僅僅是抵押物登記，也就是說僅有登記是無法保證抵押合同實(shí)現(xiàn)抵押目的。而抵押合同公證不僅是對合同形式上認(rèn)可，而且還有更多的實(shí)際意義。一是在辦理抵押合同公證時(shí)，對合同及有關(guān)證件，特別是土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證等進(jìn)行全面審查，對于疑點(diǎn)能開展深入調(diào)查。二是對于以上兩證的保管還可以辦理提存公證，由公證處保管。這樣抵押權(quán)人可以避免保管風(fēng)險(xiǎn)。三是監(jiān)督合同的履行。這些功能是其他任何登記機(jī)關(guān)所不具有的。
　　
　　房產(chǎn)抵押公證不等于房產(chǎn)抵押登記
　　
　　【案例】  
　　
　　2013年5月，張先生借給李某人民幣50萬元，當(dāng)時(shí)約定借期為三個(gè)月，到期后連本帶息一起歸還。李某為了顯示自己的履約誠意，還拿出自己名下坐落在市區(qū)的一套價(jià)值60多萬元的房產(chǎn)，在公證機(jī)關(guān)的公證下與張先生簽訂了抵押合同，但抵押合同并未交房產(chǎn)或土管部門辦理抵押登記。三個(gè)月的期限很快就過去了，李某由于投資失敗未能向張先生償還分文本息。在多次催收未果后，張先生將李某告上法院，請求法院判決李某償還借款本金人民幣50萬元及其利息，同時(shí)請求法院判決確認(rèn)其對李某名下的該套房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。法院經(jīng)審理查明，李某的該套房產(chǎn)并未辦理抵押的登記，李某除欠張先生錢外另欠下其他人100多萬元。最后，法院雖然判決李某應(yīng)當(dāng)償還張先生借款本金人民幣50萬元及其利息，但并未支持張先生要求確認(rèn)其對李某名下的該套房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。
　　
　　【律師說法】  
　　
　　房產(chǎn)抵押公證主要是對簽訂房產(chǎn)抵押合同的行為以及房產(chǎn)抵押合同本身的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)，并不產(chǎn)生房產(chǎn)抵押合同成立的效力。而房產(chǎn)抵押登記則側(cè)重于確認(rèn)抵押合同的法律效力，從而確認(rèn)對該房產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)。
　　
　　只有房產(chǎn)的抵押登記才能產(chǎn)生房產(chǎn)抵押合同生效的法律效果，只有辦理了房產(chǎn)抵押登記的，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才有權(quán)要求以該房產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該房產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。而房產(chǎn)抵押公證僅證明了房產(chǎn)抵押合同成立，并不能證明抵押合同已經(jīng)生效，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，依照《擔(dān)保法》的規(guī)定，債權(quán)人是不能以該房產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該房產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)摹?br /> 　　
　　另外公證也分為強(qiáng)制執(zhí)行公證和一般公證。強(qiáng)制執(zhí)行公證一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即可持強(qiáng)制執(zhí)行公證書和執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行以保護(hù)債權(quán)。而非強(qiáng)執(zhí)行制公證的委托人是可以在未通知受托人的情況下撤銷公證的，這也是需要大家當(dāng)心的。
　　
　　再次提醒大家，在辦理房產(chǎn)抵押貸款時(shí)，一定要辦理房產(chǎn)抵押登記，不要圖便宜只辦理房產(chǎn)抵押公證，避免給自己帶來不必要的麻煩。